EL ALZA A LOS IMPUESTOS PARA EL 2010…REALMENTE DE APENAS EL 1-2%?

12 febrero 2010 2 comentarios

De acuerdo a los especialistas, algunos indicadores muestran que el país se encuentra en etapa de franca recuperación económica y en los reportes del Centro de Estudios Económicos del Sector Privado, A.C. podemos encontrar datos como los siguientes.

1.- Según un informe del INEGI, las ventas comerciales al menudeo han caído un 1.5%, con lo cual suman ya 16 los meses en que de manera consecutiva el índice es negativo, sin embargo, en esta ocasión la disminución es la menor, por lo que esto se considera alentador….O sea, algo así como “no se ganó, pero no se perdió tanto como en otros meses”.

2.- El Indicador Global de la Actividad Económica sólo cayó 1.5% en el año, cuando se esperaba que fuera notoriamente mayor.

3.- El Banco de México estima que en el 2010 se generarán de 350 a 450 mil empleos formales.

4.- El mismo ente estima que el país tendrá un crecimiento económico durante el 2010 del orden del 3.2% al 4.2%, cifra muy parecida a la que ha manejado el Fondo Monetario Internacional.

5.-  Al elaborarse el Índice de Confianza de la Inversión Extranjera Directa, las consultoras extranjeras han situado a México en la posición 8, cuando antes estaba en el lugar número 19.

Todos estos indicadores son sin duda esperanzadores, pero evidentemente que en absoluto dan seguridad de que tal tendencia continúe o de que ya “se esté del otro lado”, porque es necesario recordar que existen algunas situaciones que podrían hacer más lenta la recuperación económica. Entre ellas las siguientes:

1.- Por primera vez en 20 años, el presupuesto aprobado para el 2010 refleja un déficit en su balance primario, lo cual indica que para pagar la deuda habrá que pedir prestado ya que no se tiene contemplado suficientes ingresos para cubrir lo correspondiente incluyendo los intereses.

2.- El riesgo a mediano plazo que implica el costo del sistema de pensiones.

3.- La reducción en los ingresos petroleros, mismos que durante los últimos años habían sido la razón de que incluso se tuviera un superávit en las finanzas públicas.

4.- El incremento notorio que se ha dado a la carga tributaria para el 2010, misma que en algunos casos no ha sido debidamente aquilatada, y se ha tomado en el sentido de que solo es un incremento de un 1% , lo cual no es relevante. Sin embargo, tal situación no es así, ya que el incremento real en los impuestos en ningún caso es del 1%, esa es sólo la tasa porcentual de incremento, pero el incremento real mínimo que encontramos para el 2010 es del orden del 2.94%, en el caso del IETU, pero de ahí en adelante encontramos incrementos en los impuestos de hasta un 50%, caso el Impuesto a los Depósitos en Efectivo (IDE) y el IEPS para juegos y sorteos.

A continuación se muestra el incremento real que han sufrido los impuestos para este año 2010:

 

IMPUESTO TASA 2009 TASA 2010 DIFERENCIA EN TASA INCREMENTO
IVA 15% 16% 1% 6.67%
IDE 2% 3% 1% 50%
ISR 28% 30% 2% 7.14%
IETU 17% 17.5% 0.5% 2.94%
IEPS Juegos y apuestas 20% 30% 10% 50%
IEPS Cerveza 25% 26.5% 1.5% 6%
IEPS bebidas alcohólicas 50% 53% 3% 6%

 

Como es posible observar, es falso que para 2010 sólo haya habido incrementos del 1% o del 0.5%, ya que en IVA no se va a pagar sólo un 1% mas, como luego se ha dicho, sino que se pagará un 6.67% mas de lo que se causaba en el 2009, mientras que en IETU no sólo es un 0.5% el incremento, sino que en realidad es casi un 3%.    

A esto hay que agregar los nuevos impuestos para el 2010, como el 3% a las telecomunicaciones, la cuota adicional de $ 0.04 en la enajenación e importación de cigarros y tabacos labrados, así como la reducción en exenciones en el IDE y a ciertos rubros en ISR, aunado a la confirmación de la constitucionalidad del IETU que en estos días se está dando, con lo cual se habrán perdido los amparos tramitados en su contra, y entonces tendremos un panorama en el que el incremento en la carga tributaria para los contribuyentes para el 2010 es mucho mayor a lo que podríamos pensar.

 

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LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL RÉGIMEN APLICABLE A OPERACIONES DE 2009 COBRADAS EN 2010 PARA EFECTOS DE IVA

10 febrero 2010 3 comentarios

 

Como parte de la reforma fiscal para el año 2010, se ha incrementado la tasa de IVA en un punto porcentual, pasando de esta forma la tasa general a ser del 16% y la aplicable en la región fronteriza a ser del 11%, en vez del 15% y 10% respectivamente.

Dicha reforma, atendiendo a su fecha de inicio de vigencia, la cual es la del 1º de Enero del 2010, así como a la garantía de irretroactividad de las disposiciones fiscales consagrada en el artículo 14 de la Constitución Política Federal, implicaría el que tales tasas le serían aplicables a actos o actividades realizadas a partir de dicha fecha y no a las realizadas con anterioridad.

Por lo que todas las operaciones llevadas a cabo hasta el 31 de Diciembre de 2009 tendrían que ser gravadas a la tasa general del 15%, o del 10%, si es que fueron realizadas en la región fronteriza, atendiendo también a la disposición contemplada en el artículo 6 del Código Fiscal de la Federación, en relación a que las contribuciones se causan conforme se realizan las situaciones jurídicas o de hecho previstas en las leyes fiscales vigentes en el momento en que ocurran.

Por tal motivo, actos o actividades gravadas por el IVA y realizadas o llevadas a cabo hasta el 31 de Diciembre de 2009, deben quedar sujetas a la tasa de impuesto vigente hasta esa fecha, es decir, a la tasa general del 15%, o del 10% si es que fueron realizadas en la región fronteriza, y ya el incremento en tasa del IVA sólo sería aplicable a actos o actividades realizadas a partir del 1º de Enero de 2010.

Sin embargo, en las disposiciones transitorias de la reforma a la Ley del IVA, y concretamente en la fracción III del Artículo Octavo del Decreto por el que se reforma y adiciona dicha ley, publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 7 de Diciembre de 2009, se establece el que en el caso de operaciones celebradas en el 2009 y cobradas en el 2010, la tasa aplicable sería la vigente en el momento del cobro, es decir, ya la nueva tasa de IVA, no obstante que dicha operación se haya realizado o llevado a cabo en el 2009 cuando la tasa vigente era otra.

En efecto, en dicho numeral se precisa lo siguiente:

“Tratándose de la enajenación de bienes, de la prestación de servicios o del otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, que se hayan celebrado con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor del presente Decreto, las contraprestaciones correspondientes que se cobren con posterioridad a la fecha mencionada, estarán afectas al pago del impuesto al valor agregado de conformidad con las disposiciones vigentes en el momento de su cobro.

No obstante lo señalado en el párrafo anterior, los contribuyentes podrán acogerse a lo siguiente:

a.         Tratándose de la enajenación de bienes y de la prestación de servicios que con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor del presente Decreto hayan estado afectas a una tasa del impuesto al valor agregado menor a la que deban aplicar con posterioridad a la fecha mencionada, se podrá calcular el impuesto al valor agregado aplicando la tasa que corresponda conforme a las disposiciones vigentes con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del presente Decreto, siempre que los bienes o los servicios se hayan entregado o proporcionado antes de la fecha mencionada y el pago de las contraprestaciones respectivas se realice dentro de los diez días naturales inmediatos posteriores a dicha fecha.

Se exceptúa del tratamiento establecido en el párrafo anterior a las operaciones que se lleven a cabo entre contribuyentes que sean partes relacionadas de conformidad con lo dispuesto por el artículo 215 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, sean o no residentes en México.

 Tratándose del otorgamiento del uso o goce temporal de bienes, lo dispuesto en el inciso anterior se podrá aplicar a las contraprestaciones que correspondan al periodo en el que la actividad mencionada estuvo afecta al pago del impuesto al valor agregado conforme a la tasa menor, siempre que los bienes se hayan entregado antes de la fecha de la entrada en vigor del presente Decreto y el pago de las contraprestaciones respectivas se realice dentro de los diez días naturales inmediatos posteriores a dicha fecha”.

Como es posible observar, de tal disposición se desprende el que para el caso de operaciones realizadas en el 2009 y cobradas en el 2010, exista un tratamiento diferencial en función a la fecha de entrega del bien o prestación del servicio, así como a la fecha del cobro. Lo anterior ya que tal dispositivo señala que si los bienes fueron entregados o el servicio fue prestado antes del 1º de Enero de 2010 y el cobro fue realizado a mas tardar el 10 de Enero de 2010, entonces la tasa aplicable sería la vigente en el 2009, pero si los bienes o servicios fueron entregados o proporcionados con posterioridad al 31 de Diciembre de 2009 y/o el cobro de los mismos fue efectuado después del 10 de Enero de 2010, entonces la tasa aplicable a la operación sería la vigente en el 2010.

Lo anterior implica que aunque los bienes o servicios fueran entregados o proporcionados antes del 1º de Enero de 2010, pero si el cobro de los mismos se efectúa después del 10 de Enero de 2010, entonces la tasa aplicable sería ya la del 16% o del 11%, según la zona geográfica que corresponda, lo cual al margen de la problemática administrativa que esto ocasionará por el hecho de que los comprobantes serán expedidos por un monto distinto al que finalmente se cobrará, pues sin duda que es una situación que transgrede principios y garantías constitucionales que toda contribución debe reunir para su validez.

Lo anterior es así ya que con tal disposición se violenta el principio de equidad tributaria, por lo que 2 contribuyentes ante una misma situación recibirán un trato distinto, el cual estará determinado por la fecha de cobro y no por la operación en si misma, lo cual lo hace inequitativo, ya que para que no se violara tal principio, para que existiera justificación en el trato desigual, sería necesario que hubiese una diferencia en el acto o actividad realizada, o bien, en el tipo jurídico de persona que lo realiza, o incluso en el régimen fiscal donde tributa, pero en nuestro caso, la diferencia sólo se da en la fecha en que se cobra la operación.

Por lo tanto, nos encontramos en que 2 contribuyentes, sean ambos personas físicas o personas morales, tributando en el mismo régimen fiscal y realizando el mismo acto o actividad gravada para IVA, aplicarán distinta tasa de impuesto sólo por el hecho de que uno cobró la operación a más tardar el 10 de Enero de 2010 y el otro después de esa fecha, lo cual deriva en inequidad tributaria ya que el objeto de la Ley del IVA lo constituye la realización de actos o actividades, por lo que la posible distinción en el tratamiento fiscal entre los diversos contribuyentes del impuesto, debe estar en función a este objeto y no a la fecha en que se cobren los mismos, ya que tal fecha sólo representa el momento en que se debe enterar el impuesto, más no es lo que determina la causación del impuesto.

De igual manera, se viola la garantía de irretroactividad de las disposiciones legales contenida en el artículo 14 de la Constitución Política Federal, mismo que dispone que no se dará efecto retroactivo a ninguna ley en perjuicio de persona alguna, ya que se pretende aplicar una disposición vigente a partir del 1º de Enero de 2010 a una operación realizada con anterioridad a dicha fecha, con lo cual se violan derechos adquiridos de los contribuyentes.

Aunque de alguna forma se entiende la intención al establecer una disposición en tal sentido, ya que con ello indudablemente se pretende evitar el que los contribuyentes puedan realizar maniobras o estrategias tendientes a eludir el incremento en la tasa de impuesto, pues no por querer evitar posibles acciones de los contribuyentes se puede justificar el revestir de inconstitucionalidad una disposición fiscal, por lo que es necesario que se eliminen de nuestras disposiciones fiscales tales situaciones que lo único que ocasionan es molestia entre los contribuyentes y una mayor renuencia a cumplir debidamente con sus obligaciones fiscales, al estar revestidas tales disposiciones de una gran dosis de arbitrariedad y abuso de poder.

DEROGACIÓN EN ISR DEL ESTÍMULO A LA INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE TECNOLOGÍA

 

Como parte de la reforma fiscal para el año 2010, se deroga el artículo 219 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), el cual contemplaba el estímulo fiscal consistente en la posibilidad de acreditar contra el ISR causado en el ejercicio, un monto equivalente al 30% del total de la erogación efectuada en gastos e inversiones relacionados con la investigación y desarrollo de tecnología, pudiendo efectuar tal acreditamiento hasta por los siguientes 10 ejercicios hasta agotar el saldo, en caso de que dicho monto excedía al ISR causado en el ejercicio.

Este estímulo fiscal que estaba vigente en la LISR desde el ejercicio 2002, había sido parte de una serie de medidas fiscales tendientes a incentivar la inversión en investigación y desarrollo de tecnología que en nuestro país se habían implementado desde la década de los años 70’s, pero sin un gran éxito debido a diversos inconvenientes y complejidad en su aplicación.

El mismo estímulo que se contemplaba en el ahora derogado artículo 219 de la LISR, presentaba ciertos inconvenientes para un resultado eficaz, tal como era el hecho de que al ser el estímulo únicamente acreditable contra el ISR causado en el ejercicio, pues entonces si se generaba pérdida fiscal o no se causaba ISR en el ejercicio por cualquier otro evento, pues entonces no se podía aprovechar el crédito en el ejercicio de la erogación, y se supeditaba el beneficio a que en el futuro (10 años siguientes) se generara el ISR suficiente para acreditarlo.

Aunado a este diferimiento en el futuro del beneficio, pues igual a partir del año 2008 existía el inconveniente de que el monto acreditado contra ISR no podía ser considerado como impuesto efectivamente erogado para fines del acreditamiento de éste último impuesto contra el IETU, por lo que de alguna manera se eliminaba el beneficio por la aplicación del estímulo fiscal, ya que se reducía o no se pagaba el ISR, como consecuencia de la aplicación del estímulo fiscal, pero se pagaba IETU.

Por tal motivo, y con la finalidad de seguir incentivando la investigación y desarrollo de tecnología en nuestro país, a partir del ejercicio 2009 se incluyó dentro del Presupuesto de Egresos de la Federación una partida destinada a apoyar proyectos relacionados con tales fines, por lo que para ese año, así como para el 2010, las personas que inviertan en investigación y desarrollo de tecnología, podrán acceder al beneficio a través de la vía presupuestal, esto es, recibiendo en efectivo los recursos necesarios para llevar a cabo el proyecto respectivo.

Para tal fin, a partir del año 2009 se puede acceder al beneficio a través de 3 modalidades: INNOVAPYME, PROINNOVA e INNOVATEC, cada una con un monto máximo a otorgar por persona de 18, 21 y 36 millones de pesos respectivamente y un tope total de 2,500 millones de pesos a ser distribuidos en las 3 modalidades.

Al respecto, es conveniente mencionar que entre los requisitos a cubrir para ser beneficiarios del estímulo, se encuentra el de facturar el monto del recurso recibido, por lo que el mismo será considerado un ingreso acumulable para fines del ISR, aunque no así para IETU, al no ser un ingreso vinculado a los actos gravados por el impuesto.

A la fecha ya se encuentra abierta la convocatoria para los interesados en obtener el beneficio por el año 2010, siendo la fecha límite para presentar la solicitud la del 29 de Enero de 2010, en el caso de INNOVATEC, la del 5 de Marzo del 2010 en el caso de INNOVAPYME, y la del 30 de Marzo de 2010, en el de PROINNOVA.

Mayor información al respecto puede ser encontrada en la página web del CONACYT, en el siguiente vínculo:

 http://www.conacyt.gob.mx/Estimulos/2010/Convocatoria.pdf

QUIEN DICTAMINE NO PODRA ASESORAR FISCALMENTE AL CONTRIBUYENTE O PRESTARLE OTROS SERVICIOS

8 febrero 2010 1 comentario

El pasado día 7 de Diciembre de 2009, se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el nuevo Reglamento del Código Fiscal de la Federación (CFF), mismo en donde se han incluido nuevos supuestos en los cuales el contador público registrado estará impedido para formular dictámenes sobre los estados financieros del contribuyente.

El artículo 53 del anterior reglamento establecía los supuestos en los que el contador público registrado se encontraba impedido para dictaminar estados financieros de los contribuyente, en virtud de verse afectada su imparcialidad e independencia, mismos supuestos que se retoman ahora en el artículo 67 de este nuevo reglamento, pero agregándole 3 supuestos o casos mas, los cuales se regulan en las fracciones VII, VIII y IX de dicho numeral.

De esta forma, en el artículo 67 del nuevo Reglamento del CFF se establece que el contador público registrado estará impedido para formular dictámenes sobre los estados financieros de los contribuyentes, dictámenes de operaciones de enajenación de acciones, declaratoria formulada con motivo de la devolución de saldos a favor del impuesto al valor agregado o cualquier otro dictamen que tenga repercusión fiscal, por afectar su independencia e imparcialidad, en los siguientes casos:

I. Sea cónyuge, pariente por consanguinidad o civil en línea recta sin limitación de grado y en línea transversal hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo grado, del propietario o socio principal de la empresa de que se trate o de algún director, administrador o empleado que tenga intervención importante en la administración de la misma;

 X. Se encuentre vinculado con el contribuyente de forma tal que le impida independencia e imparcialidad de criterio.

II. Sea o haya sido en el ejercicio fiscal que dictamina, director, miembro del consejo de administración, administrador o empleado del contribuyente o de una empresa afiliada, subsidiaria o que esté vinculado económica o administrativamente al contribuyente, cualquiera que sea la forma como se le designe y se le retribuyan sus servicios.

III. Tenga o haya tenido en el ejercicio fiscal que dictamine, alguna injerencia o vinculación económica en los negocios del contribuyente que le impida mantener su independencia e imparcialidad;

IV. Reciba, por cualquier circunstancia o motivo, participación directa en función de los resultados de su auditoría o emita su dictamen relativo a los estados financieros del contribuyente en circunstancias en las que su emolumento dependa del resultado del mismo;

V. Sea agente o corredor de bolsa de valores en ejercicio;

VI. Sea funcionario o empleado del Gobierno Federal, de las entidades federativas coordinadas en materia de contribuciones federales o de un organismo descentralizado competente para determinar contribuciones.

VII. Reciba de cualquiera de los contribuyentes o de sus partes relacionadas, a los que les proporcione servicios de auditoría externa, bienes que se consideren inversiones y terrenos en propiedad para su explotación por parte del contador público registrado, de la sociedad o de la asociación civil que conforme el despacho en el que dicho contador público preste sus servicios, o financiamientos u otros beneficios económicos. Excepto si los bienes o beneficios se reciben como contraprestación por la prestación de sus servicios;

VIII. Proporcione directamente o a través de un socio o empleado de la sociedad o asociación civil que conforme el despacho en el que el contador público preste sus servicios, adicionalmente al de dictaminar estados financieros, los servicios de:

a) Preparación de manera permanente de la contabilidad del contribuyente;

b) Implementación, operación y supervisión de los sistemas del contribuyente que generen información significativa para la elaboración de los estados financieros a dictaminar;

c) Auditoría interna relativa a estados financieros y controles contables, y

d) Preparación de avalúos o estimaciones de valor que tengan efectos en registros contables y sean relevantes, en relación a los activos, pasivos o ventas totales del contribuyente a dictaminar;

IX. Asesore fiscalmente al contribuyente que dictamine en forma directa o a través de un socio o empleado de la sociedad o asociación civil que conforme el despacho en el que el contador público preste sus servicios, y

X. Se encuentre vinculado con el contribuyente de forma tal que le impida independencia e imparcialidad de criterio

En el caso de los señalados en las fracciones VIII y IX de este artículo, es posible observar que el impedimento para dictaminar surge incluso cuando el propio contador público registrado no sea el que preste de manera directa los servicios señalados en ellas, sino que basta con que tales servicios sean prestados por algún socio o empleado del despacho donde el contador público registrado preste sus servicios, para que se encuentre impedido para dictaminar.

Tales supuestos, como son los de registro contable, asesoría fiscal, de valuación, supervisión, etc., aunque en teoría pueden efectivamente tener injerencia en la imparcialidad e independencia del trabajo de auditoría, pues no necesariamente tiene que ser así ya que tales servicios pueden y deben ser realizados respetando la normatividad contable y legal aplicable en su caso, por lo que no tendría porque contraponerse o afectar los resultados de una auditoria y si en cambio tales servicios pueden coadyuvar a una mayor certidumbre en relación al debido cumplimiento de las obligaciones fiscales de un contribuyente, ya que entre mas conozca el auditor de las operaciones del contribuyente, entre más esté involucrada en ellas, pues es evidente que tendrá más elementos para determinar la situación fiscal del contribuyente con mayor certeza.

 Tal y como está la disposición en comento tal pareciera que la autoridad desconfía de todos los contadores públicos registrados y considera que por el hecho de prestar otros servicios, de involucrarse mas en las operaciones de la empresa, el dictaminador inevitablemente va a coludirse con el contribuyente para falsear la información a presentar en el dictamen fiscal.

Tal disposición ha ocasionado el que el Instituto Mexicano de Contadores Públicos (IMCP) haya celebrado reuniones con funcionarios hacendarios a fin de tratar de modificar dicha disposición, logrando el que con fecha 28 de Diciembre y a través de la 3ª Resolución de modificaciones a la Resolución Miscelánea Fiscal 2009, se haya publicado la regla I.2.18.14., en la cual se hacen las siguientes precisiones:

a) En cuanto a diseño e implantación de sistemas, se permite la participación del contador público registrado o del despacho en el que funja como socio o en el que preste sus servicios, siempre y cuando el contribuyente conserve la responsabilidad del proyecto, asignando la dirección del mismo a un funcionario con la competencia y nivel adecuado para tomar decisiones de planeación, coordinación y supervisión.

b) En cuanto a la auditoría interna relativa a estados financieros y controles contables, se permite la participación del contador público registrado o del despacho en el que funja como socio o en el que preste sus servicios, siempre y cuando el contribuyente conserve la responsabilidad de dicha función. Se entiende que el contribuyente conserva la responsabilidad cuando uno de sus funcionarios con la competencia y nivel adecuados planea, supervisa y coordina las funciones y emite los informes correspondientes.

c) En cuanto a la asesoría fiscal, se considera que el contador público registrado no se ubica en la causal de impedimento, si la prestación de los servicios no incluye la participación o responsabilidad del contador público registrado, o del despacho en el que funja como socio o en el que preste sus servicios, en la toma de decisiones administrativas y/o financieras del contribuyente.

d) En el caso de recibir de cualquiera de los contribuyentes o de sus partes relacionadas, a los que les proporcione servicios de auditoría externa, bienes que se consideren inversiones y terrenos en propiedad para su explotación por parte del contador público registrado, de la sociedad o de la asociación civil que conforme el despacho en el que dicho contador público preste sus servicios, o financiamientos u otros beneficios económicos, se considera que el contador público registrado se ubica en la causal de impedimento, cuando reciba de un contribuyente o sus partes relacionadas, a los que les formule dictámenes para efectos fiscales, inversiones de capital en su despacho, financiamientos u otros intereses económicos.

Como es posible observar, a través de dicha regla de miscelánea fiscal se pretende permitir el que el contador público registrado, o el despacho a través del cual presta sus servicios, pueda prestar servicios adicionales al del dictamen fiscal,  como son los de diseño e implantación de sistemas, auditoria interna y asesoría fiscal, siempre y cuando el contribuyente sea el que mantenga la responsabilidad de la función o de la toma de decisiones administrativas y financieras, por lo que será muy importante, para evitar posibles contingencias con las autoridades fiscales, el que en el contrato de servicios respectivo se precise perfectamente tal circunstancia.

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REFORMA AL RÉGIMEN FISCAL DE CONSOLIDACIÓN

Como parte de la reforma fiscal para el año 2010, se ha incluido el modificar las disposiciones que, en la Ley del Impuesto Sobre la Renta, regulan a la consolidación, en el sentido de establecer una fecha límite o máxima para que los contribuyentes que han optado por consolidar sus resultados para fines fiscales, deban efectuar el entero del impuesto que se ha diferido como consecuencia de los beneficios propios del régimen fiscal aplicable a la consolidación.

Al respecto es necesario recordar que hasta el año 2009, los grupos empresariales que consolidan sus resultados para fines fiscales, difieren el impuesto sobre la renta que se genera por sus utilidades hasta el momento en que ocurra cualquiera de las siguientes situaciones:

1.- Se enajenen acciones de una sociedad controlada a personas ajenas al grupo;

2.- Varíe la participación accionaria en una sociedad controlada;

3.- Sea desincorporada una sociedad controlada o se desconsolide el grupo, y

4.- La pérdida fiscal de un ejercicio fiscal no pueda disminuirse de las utilidades fiscales de la sociedad que la generó en un periodo de 10 años.

 

Por lo que de acuerdo a lo anterior, estos contribuyentes podían diferir el entero del ISR de manera indefinida, mientras no se situaran en las condicionantes antes citadas, ya que las disposiciones fiscales vigentes hasta el año 2009 no establecen un plazo máximo para el entero del impuesto. Sin embargo, en la iniciativa de reforma fiscal para el año 2010, tal situación se consideró inequitativa e injusta ya que el fisco se veía perjudicado de manera importante además de que se creaba un régimen de beneficio que excedía la intención de cuando fue creado el mismo.

Según la iniciativa de reforma, en la actualidad existen 4,862 empresas que consolidan para efectos fiscales, integradas todas ellas en 422 grupos. Sin embargo, el pago agregado por concepto del ISR individual y consolidado y del IETU que efectuaron estas empresas y los grupos en los que consolidan, correspondiente al ejercicio fiscal de 2008, representó apenas el 1.78% del total de sus ingresos declarados para el ejercicio fiscal de 2007.

Mientras que por otra parte, y según el Presupuesto de Gastos Fiscales 2009, se estima que el régimen de consolidación fiscal actual ocasiona el que el fisco deje de recaudar la cantidad de 12,478 millones de pesos por el ejercicio de 2009, mientras que para el ejercicio 2010, el monto que no se recaudará en virtud de tal régimen asciende a la cantidad de 13,134 millones de pesos.

Por lo que con la finalidad de evitar que esto siguiera ocurriendo se propuso y aprobó una iniciativa de reforma en donde se contempla básicamente lo siguiente:

1.- Que el ISR que se difiera por la aplicación de los beneficios propios del régimen de consolidación se limite a 5 años, periodo que se considera razonable para el fortalecimiento de la capacidad operativa y financiera del grupo,

2.- Que los contribuyentes que consolidan enteren al Fisco Federal, en cada ejercicio fiscal, el impuesto actualizado que hubieran diferido con motivo de dicha consolidación en el sexto ejercicio fiscal anterior a aquél en el que se deba efectuar el pago.

3.- El establecimiento de un esquema de pago fraccionado consistente en efectuar un pago inicial del 25% del impuesto diferido correspondiente al sexto ejercicio fiscal anterior a aquél en el que se realice el pago y el remanente durante los siguientes 4 ejercicios fiscales, en una proporción del 25%, 20%, 15% y 15%, respectivamente, por lo que el periodo establecido para el pago del ISR diferido en realidad se convierte en un periodo de 10 años. 

De esta forma, el ISR diferido se enteraría en los siguientes ejercicios y en los porcentajes indicados para cada uno de ellos:

 

Ejercicio fiscal a que corresponde el ISR 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
2004 y anteriores 25% 25% 20% 15% 15%      
2005   25% 25% 20% 15% 15%    
2006     25% 25% 20% 15% 15%  
2007       25% 25% 20% 15% 15%

 

Por lo que tal reforma, al modificar el tratamiento aplicable al ISR generado en ejercicios anteriores al año 2010, ha sido considerada inconstitucional por violar la garantía de irretroactividad de las leyes contemplado en el artículo 14 de la Constitución Política Federal, no obstante que en la misma iniciativa de reforma se considera que no se viola tal garantía ya que el régimen de consolidación es opcional y voluntario para el contribuyente después de los primeros 5 años.

Por lo que de tal argumento podemos colegir que si un grupo de contribuyentes que consolida sus resultados para fines fiscales, no está de acuerdo o no le es conveniente la reforma fiscal planteada para el año 2010, pues se encuentra en total libertad de abandonar el régimen de consolidación y empezar a tributar dentro del régimen general, si es que ya han transcurrido los 5 años iniciales en donde si es obligatorio permanecer en el régimen de consolidación.

Por supuesto que tal decisión implicaría el que el grupo tuviera que enterar el total del ISR diferido con motivo de la consolidación fiscal en los 5 años previos, o en los que hubieran transcurrido si es que ya consolidaba en un período anterior, por lo que quizá no sería tan buena idea si consideramos que en el esquema de reforma para el 2010, se contempla el que el ISR diferido se cubra en parcialidades durante 5 años.

Igualmente, para justificar la reforma, se señala que las empresas que consolidan fiscalmente no cuentan con derechos adquiridos sobre la forma de tributar en el régimen de consolidación, por lo que el mismo puede ser modificado y el contribuyente tiene la total libertad de abandonar el régimen, ya que este es opcional y voluntario para el mismo.

En relación a esto, es necesario comentar que efectivamente los contribuyentes no tienen un derecho adquirido para tributar siempre bajo las mismas reglas, y que los regímenes fiscales en general son susceptibles de modificación, alterando de manera sustancial el tratamiento contemplado en ellos, sin embargo, tales modificaciones no pueden ser aplicadas de manera retroactiva afectando resultados, utilidades u operaciones que se realizaron o generaron bajo un esquema fiscal distinto, cuando esto ocasiona un perjuicio al contribuyente.

En efecto, el artículo 14 de nuestra Carta Magna establece que “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”, por lo que en esencia lo que prohíbe es la aplicación de ordenamientos jurídicos a hechos acaecidos con anterioridad a su inicio de vigencia cuando esto ocasiona un perjuicio a la persona, de tal forma que dicha garantía de irretroactividad parece ser simple de cumplir si consideramos que las leyes y demás disposiciones fiscales generalmente entran en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación (DOF), o en una fecha que se señale expresamente en el Decreto respectivo y que igualmente es una fecha posterior a aquella en que se ha hecho la publicación en el DOF, por lo que entonces podríamos decir que las leyes y demás disposiciones fiscales tienen una aplicación siempre para actos futuros y nunca para actos anteriores a la fecha  de su publicación.

No obstante lo anterior, en ocasiones hay disposiciones que se retraen en el tiempo, es decir, que vuelven al pasado para regular situaciones ocurridas antes de su vigencia, ocasionando con ello el que tales situaciones se transformen o modifiquen en perjuicio de las personas, lo cual el ya citado precepto constitucional es justamente lo que garantiza no debe ocurrir.

En el caso concreto de la reforma al régimen de consolidación fiscal, ésta viola tal garantía ya que se modifican las condiciones sobre las cuales se debe enterar el ISR sobre las utilidades fiscales corporativas que se generaron al amparo de ciertas condicionantes que la reforma para el año 2010 desconoce totalmente. Lo anterior es así ya que, tal y como se ha comentado, a través de la reforma se pretende que las empresas enteren de manera fraccionada, a partir del ejercicio 2010, el ISR sobre las utilidades generadas en los ejercicios 2004 y anteriores, pero tales utilidades fueron generadas bajo el supuesto de que el ISR respectivo sólo se enteraría hasta el momento en que ocurriera alguna de las condicionantes establecidas en ley para ello, tal y como se ha señalado en su oportunidad, pero ahora con la reforma se desconoce tal hecho y se establece que tal ISR deberá enterarse a partir del ejercicio 2010, aunque no se hayan realizado o presentado las situaciones contempladas en su momento como condicionantes para enterar el ISR diferido por tributar en el régimen de consolidación fiscal.

Tal situación de inconstitucionalidad no se corrige por el simple hecho de que el contribuyente pueda cambiar de régimen fiscal, al ser el de consolidación fiscal opcional y voluntario para el contribuyente, ya que modifica el tratamiento fiscal al que estaba sujeto el ISR correspondiente a las utilidades generadas en los años 2009 y anteriores, todos ellos ejercicios en los que la condicionante para enterar el ISR derivado de las utilidades generadas, era el que ocurriera alguna de las siguientes situaciones:

1.- Se enajenen acciones de una sociedad controlada a personas ajenas al grupo;

2.- Varíe la participación accionaria en una sociedad controlada;

3.- Sea desincorporada una sociedad controlada o se desconsolide el grupo, y

4.- La pérdida fiscal de un ejercicio fiscal no pueda disminuirse de las utilidades fiscales de la sociedad que la generó en un periodo de 10 años.

Esto es, cuando en alguno de los ejercicios anteriores se generó una utilidad fiscal, el contribuyente que consolida sus resultados para fines fiscales tiene el derecho de que el ISR respectivo se entere hasta que ocurra alguno de los supuestos ya citados, lo cual era la regla vigente en ese momento, y es este derecho el que la reforma fiscal para el 2010 pretende desconocer cuando establece que ahora ese ISR deberá enterarse  de forma fraccionada a partir del ejercicio 2010, cuando tal disposición no existía en el momento en que tales utilidades se generaron, y por consiguiente, se determinó el ISR que se diferiría para el futuro.

En relación al principio y garantía de irretroactividad de las disposiciones fiscales en perjuicio del contribuyente, es conveniente recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha acudido para explicarlo a la teoría de los derechos adquiridos y a la teoría de los componentes de la norma. Conforme a la teoría de los derechos adquiridos, se hace una distinción entre derechos adquiridos por los contribuyentes y lo que constituye simples expectativas de derecho para los mismos.

De esta forma, se señala que una norma viola la garantía de irretroactividad cuando afecta derechos adquiridos, mientras que no lo viola cuando se trata de simples expectativas de derecho, para lo cual se nos precisa que nos encontramos frente a derechos adquiridos cuando el individuo ha incorporado a su dominio, patrimonio o haber jurídico una facultad, provecho o derecho, mientras que en el caso de las expectativas de derecho, éstas sólo representan una esperanza o pretensión de que se realice una situación determinada que va a generar con posterioridad un derecho.

Lo anterior así lo ha determinado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la siguiente tesis:

Tesis

2a. LXXXVIII/2001

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Junio de 2001

Tomo XIII

Novena Época

IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. NO SE VIOLA ESA GARANTÍA CONSTITUCIONAL CUANDO LAS LEYES O ACTOS CONCRETOS DE APLICACIÓN SÓLO AFECTAN SIMPLES EXPECTATIVAS DE DERECHO, Y NO DERECHOS ADQUIRIDOS. Conforme a la interpretación que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha hecho del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en cuanto al tema de la irretroactividad desfavorable que se prohíbe, se desprende que ésta se entiende referida tanto al legislador, por cuanto a la expedición de las leyes, como a la autoridad que las aplica a un caso determinado, ya que la primera puede imprimir retroactividad, al modificar o afectar derechos adquiridos con anterioridad y la segunda, al aplicarlo, produciéndose en ambos casos el efecto prohibido por el Constituyente. Ahora bien, el derecho adquirido es aquel que ha entrado al patrimonio del individuo, a su dominio o a su haber jurídico, o bien, es aquel que implica la introducción de un bien, una facultad o un provecho al patrimonio de una persona o haber jurídico; en cambio, la expectativa de derecho es una pretensión o esperanza de que se realice una situación determinada que va a generar con posterioridad un derecho; es decir, mientras que el derecho adquirido constituye una realidad, la expectativa de derecho corresponde al futuro. En estas condiciones, se concluye que si una ley o un acto concreto de aplicación no afectan derechos adquiridos sino simples expectativas de derecho no violan la garantía de irretroactividad de las leyes prevista en el precepto constitucional citado.

De acuerdo a lo anterior, si un derecho se ha incorporado al patrimonio del particular, el mismo no puede ser desconocido o modificado por una disposición que entre en vigor con posterioridad, ya que evidentemente eso causaría un perjuicio al titular de tal derecho.

En el caso concreto, el contribuyente que ha generado ISR bajo el régimen de consolidación fiscal, ha adquirido el derecho de que tal impuesto se entere hasta que ocurra alguno de los supuestos contemplados en las disposiciones vigentes en el momento en que se generó el mismo, ya que la modificación al momento en que se deberá enterar el ISR por la generación de utilidades fiscales bajo el régimen de consolidación fiscal debe aplicar únicamente para el impuesto que se genere o determine a partir de la vigencia de la reforma respectiva. Esto es, el enterar el ISR de manera fraccionada a partir del 6º ejercicio siguiente, debe aplicar únicamente para aquel impuesto generado a partir del ejercicio 2010, pero no para el ISR determinado con anterioridad al 1º de Enero de dicho año, ya que el ISR correspondiente se difirió en el futuro bajo reglas totalmente distintas y pretender desconocerlo ahora es pretender modificar un derecho que el contribuyente ha incorporado a su haber jurídico, lo cual conlleva a una violación a la garantía de irretroactividad de las leyes.

Lo anterior se confirma aún mas bajo la teoría de los componentes de la norma, la cual señala que toda norma jurídica contiene o se integra por supuestos y consecuencias. Cuando tanto los supuestos como las consecuencias se han presentado u ocurrido durante la vigencia de una norma, esto no puede ser modificado o desconocido por una nueva norma que entre en vigor con posterioridad.

De igual manera, cuando las consecuencias no se realizan durante la vigencia de una ley, sino que ocurren después de que ha entrado en vigor una nueva norma, pero no se encuentran supeditadas a los supuestos contemplados en la nueva ley, sino que su realización simplemente estaba diferida en el tiempo, pues tampoco la nueva norma podrá modificar o desconocer las consecuencias no realizadas con anterioridad.

Eso es lo que se dispone en la siguiente jurisprudencia emitida por el Poder Judicial Federal:

Registro No. 188508

Localización:

Novena Época

Instancia: Pleno

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XIV, Octubre de 2001

Página: 16

Tesis: P./J. 123/2001

Jurisprudencia

Materia(s): Constitucional

RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES. SU DETERMINACIÓN CONFORME A LA TEORÍA DE LOS COMPONENTES DE LA NORMA. Conforme a la citada teoría, para determinar si una ley cumple con la garantía de irretroactividad prevista en el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe precisarse que toda norma jurídica contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte que si aquél se realiza, ésta debe producirse, generándose, así, los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, los destinatarios de la norma están en posibilidad de ejercitar aquéllos y cumplir con éstas; sin embargo, el supuesto y la consecuencia no siempre se generan de modo inmediato, pues puede suceder que su realización ocurra fraccionada en el tiempo. Esto acontece, por lo general, cuando el supuesto y la consecuencia son actos complejos, compuestos por diversos actos parciales. De esta forma, para resolver sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposición jurídica, es fundamental determinar las hipótesis que pueden presentarse en relación con el tiempo en que se realicen los componentes de la norma jurídica. Al respecto cabe señalar que, generalmente y en principio, pueden darse las siguientes hipótesis: 1. Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos en ella. En este caso, ninguna disposición legal posterior podrá variar, suprimir o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garantía de irretroactividad, atento que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los componentes de la norma sustituida. 2. El caso en que la norma jurídica establece un supuesto y varias consecuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas, ninguna norma posterior podrá variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva. 3. También puede suceder que la realización de alguna o algunas de las consecuencias de la ley anterior, que no se produjeron durante su vigencia, no dependa de la realización de los supuestos previstos en esa ley, ocurridos después de que la nueva disposición entró en vigor, sino que tal realización estaba solamente diferida en el tiempo, ya sea por el establecimiento de un plazo o término específico, o simplemente porque la realización de esas consecuencias era sucesiva o continuada; en este caso la nueva disposición tampoco deberá suprimir, modificar o condicionar las consecuencias no realizadas, por la razón sencilla de que éstas no están supeditadas a las modalidades señaladas en la nueva ley. 4. Cuando la norma jurídica contempla un supuesto complejo, integrado por diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no podrá modificar los actos del supuesto que se haya realizado bajo la vigencia de la norma anterior que los previó, sin violar la garantía de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previó, si son modificados por una norma posterior, ésta no puede considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o supuestos habrán de generarse bajo el imperio de la norma posterior y, consecuentemente, son las disposiciones de ésta las que deben regir su relación, así como la de las consecuencias que a tales supuestos se vinculan.

Amparo en revisión 2030/99. Grupo Calidra, S.A. de C.V. y coags. 9 de agosto de 2001. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretaria: Lourdes Margarita García Galicia.

Amparo en revisión 375/2000. Ceras Johnson, S.A. de C.V. y coags. 9 de agosto de 2001. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot.

Amparo en revisión 1551/99. Domos Corporación, S.A. de C.V. y coags. 9 de agosto de 2001. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: José Manuel Quintero Montes.

Amparo en revisión 2002/99. Grupo Maz, S.A. de C.V. y coags. 9 de agosto de 2001. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Manuel González Díaz.

Amparo en revisión 1037/99. Fibervisions de México, S.A. de C.V. y coags. 9 de agosto de 2001. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretaria: Rosalía Argumosa López.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy veinte de septiembre en curso, aprobó, con el número 123/2001, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de septiembre de dos mil uno.

 

Por lo que de acuerdo a lo anterior, es evidente la inconstitucionalidad de la reforma al régimen de consolidación fiscal por violar la garantía de irretroactividad de las leyes en perjuicio del particular, según lo dispuesto por el artículo 14 Constitucional, por lo que es mas que seguro que los 422 grupos empresariales que consolidan sus resultados para fines fiscales, opten por tramitar el amparo en contra de la reforma fiscal, existiendo grandes posibilidades de que los ganen, repercutiendo tal situación en la recaudación tributaria del país. 

PAQUETE ECONÓMICO 2010: EL UNIVERSO PARALELO DE CARSTENS

9 septiembre 2009 4 comentarios

Paquete económico 2010

El día de ayer 8 de Septiembre, el Ejecutivo ha presentado de manera oficial al Congreso de la Unión su propuesta de paquete económico para el ejercicio 2010,  y  ante un entorno económico difícil como el que se vive actualmente en nuestro país, en donde hemos visto recortes presupuestarios y hasta medidas como las de bajar los salarios de los funcionarios públicos, pasando por supuesto por el aumento en el nivel de desempleo y en general una restricción en la actividad económica,  pues es evidente que hay que tomar las medidas pertinentes para reactivarla, para fomentar el empleo y la inversión, ya que es la única manera de salir de esta situación….Sin embargo, este paquete económico lejos de coadyuvar a lo anterior, se va por lo de siempre, la salida fácil consistente en aumentar los impuestos ya existentes y además crear nuevos impuestos.

Es verdaderamente increíble lo absurdo de tales medidas….Es que son tan ciegos para no darse cuenta que si actualmente los contribuyentes no disponen de recursos para crecer y abatir así el nivel de desempleo, pues con una carga tributaria mayor como la que pretenden imponer para el 2010, pues menos aún estarán en posibilidades de salir de la crisis económica? …….Es que con estas medidas pareciera ser verdad aquello que luego se dice, medio en broma, de que esta gente vive en un “mundo aparte”, en un universo paralelo, en donde cuando ven las arcas vacías piensan que es porque no se cobra lo suficiente, ya que los mexicanos en general vivimos en la abundancia, hay mucho dinero, hay suficiente oferta de trabajo y bien remunerada, el entorno económico es fértil para la inversión y el ahorro….Entonces si no hay dinero en las arcas, es porque los mexicanos son dados a la evasión fiscal y a no cumplir con sus obligaciones fiscales, por lo que no solo hay que aumentar los impuestos ya existentes, sino que hay que crear nuevos …¿?….

abundancia en México

Pero nada más alejado de la realidad!!….  Ellos en su mundo de opulencia, lujos y vida fácil no se percatan de que México somos todos y que si las finanzas públicas están en problemas no es precisa y únicamente porque no se cobra de impuestos lo suficiente….Hay muchas razones, pero la principal, al margen de la corrupción e ineptitud de los funcionarios públicos, así como al derroche indebido de los recursos públicos que por años ha sufrido el país a manos de toda esa banda de delincuentes de cuello blanco que integran todos y cada uno de los partidos políticos existentes, pues es el hecho irrefutable de que no existen las condiciones idóneas para crecer, para que las empresas se fortalezcan, para crear empleos, y que esto no va a cambiar con el incremento de la carga tributaria, sino que por el contrario, se va a agudizar aún mas, la crisis económica se hará más patente, ya que es mas que probable que ante el incremento en la carga fiscal, una empresa para poder sobrevivir tenga que despedir empleados, tenga que minimizar sus operaciones.

 Y es que en esta propuesta, propia de un universo paralelo en donde la situación económica es totalmente distinta a la imperante en nuestro mundo, entre otras cosas, se pretende lo siguiente:

1.- Incrementar la tasa de ISR del 28% al 30%.

 2.- Incrementar la tasa del IDE del 2% al 3% y bajar el límite exento a sólo $ 15,000.00, en vez de los $ 25,000.00 actuales.

 3.- Modificar la tarifa de ISR de las personas físicas incrementando de esta forma el ISR a pagar para ellas.

 4.- Aumentar el IEPS a cigarros y bebidas alcohólicas

 5.- Aumento del impuesto a los juegos con apuestas y sorteos

 6.- Nuevo impuesto a las telecomunicaciones, telefonía celular, Internet y servicios por cable.

 7.- Nuevo impuesto denominado Contribución para el Combate a la Pobreza, el cual es otro IVA pero con nombre distinto, y en donde el consumo se grava a una tasa del 2%.

Sin considerar lo ya comentado en relación al derroche y la corrupción en nuestro país, es evidente que si actualmente las finanzas públicas están en problemas es porque el país (léase los contribuyentes, ya que son los que realizan las actividades productivas), tienen problemas económicos….México somos todos….La situación económica de un país es en mucho el reflejo de la situación económica de los ciudadanos que lo integran, por lo que si la unidad (los ciudadanos) anda mal, el todo (país) anda igualmente mal.

Ante una situación así no se mata al integrante, sino que se establecen las medidas para fortalecerlo….Es que es tan difícil entender que si en vez de incrementar la carga tributaria, y con la cual se puede matar al contribuyente, se estableciera una política económica y fiscal que permitiera reinvertir las utilidades, esto ocasionaría un mayor empleo y fortalecimiento de la actividad económica, lo cual redundaría en un mayor flujo del efectivo y distribución de los recursos de manera natural, con lo cual una de las consecuencias es el incremento de la recaudación tributaria?.

 Solo esperemos que nuestros “honorables diputados” (así entre comillas), no sean tan insensatos en aprobar algo así….Aunque los antecedentes la verdad no dan muchas esperanzas…..

 Las iniciativas y en general todo el paquete económico lo pueden bajar en la siguiente liga:   

http://www.aplicaciones.hacienda.gob.mx/ucs/2009/index.html

GASTOS ESTRICTAMENTE INDISPENSABLES……PRODUCTO DE LA ACTIVIDAD DEL CONTRIBUYENTE Y DE LA PLANEACIÓN OPERATIVA

estatutos

Con la finalidad de dar cumplimiento al principio de proporcionalidad tributaria, el cual se relaciona con la capacidad tributaria de los sujetos, es que en la Ley del ISR se reconoce, dentro de la mecánica de determinación de la base del ISR, la posibilidad de deducir las erogaciones necesarias para la obtención de los ingresos objeto del impuesto.

 

Sin embargo, tales erogaciones deben cumplir con una serie de requisitos establecidos en la Ley del ISR para que proceda legalmente su deducción, mismos que tienen la finalidad última de asegurar la veracidad y realidad de las erogaciones, evitando de esa forma el que el contribuyente disminuya de manera indebida la base tributaria.

 

Dentro de esos requisitos, contemplados en el artículo 31 de la Ley del ISR, el principal y aplicable a casi todas las erogaciones que se realicen, lo constituye el que las erogaciones sean estrictamente indispensables para los fines de la actividad del contribuyente, salvo que se trate de donativos no onerosos ni remunerativos, según lo dispone la fracción I del citado ordenamiento.

 

Por lo tanto, solo los donativos no onerosos ni remunerativos podrán ser deducibles sin tener que cumplir con tal requisito. Mientras que todas las demás erogaciones que se pretendan deducir deberán reunir ese requisito.

 

No obstante la importancia de tal requisito, ya que es aplicable a todas las erogaciones, en la Ley del ISR nunca se ha definido el mismo, es decir, nunca se ha contemplado lo que el contribuyente debe entender por un “gasto estrictamente indispensable”, y sólo los tribunales, a través de las resoluciones a los juicios entablados al respecto, son quienes han emitido criterios sobre el alcance de tal concepto.

 

De esta forma el Poder Judicial Federal ha señalado que para determinar si una erogación es estrictamente indispensable es necesario atender al objeto social del contribuyente, ya que es éste el que determinará si la erogación es necesaria, sin importar si ésta guarda relación directa con los ingresos propios de la actividad del contribuyente o no, ya que únicamente bastará con que coadyuve al logro de los fines.

 

Tales resoluciones son las siguientes:

 

Regto: 185,660 Tesis aislada Materia(s): Administrativa Novena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVI, Octubre de 2002 Página: 1443 Tesis: XIV.2o.68 A

 

RENTA. PARA DETERMINAR SI EL GASTO QUE EL CONTRIBUYENTE PRETENDE DEDUCIR ES ESTRICTAMENTE NECESARIO PARA SUS FINES DEBE ATENDERSE A SU OBJETO SOCIAL (ARTÍCULO 24, FRACCIÓN I, DE LA LEY QUE REGULA EL IMPUESTO RELATIVO, VIGENTE HASTA EL TREINTA Y UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL UNO). El artículo 24, fracción I, de la Ley del Impuesto sobre la Renta prevé como deducciones autorizadas, los gastos que sean estrictamente indispensables para los fines de la actividad del contribuyente, para lo cual debe atenderse al objeto de la persona moral, por ser éste el que marca la directriz de tal actividad y el que determinará si es preponderante o no la erogación para cumplir con sus fines, sin que obste que dichos desembolsos carezcan de una relación directa o inmediata con un ingreso, de modo causal, debido a que únicamente se requiere que contribuyan de modo indirecto a la obtención del mismo. Por ende, si en el acta constitutiva de la sociedad se pactó como parte del objeto social la promoción, superación y actualización de los conocimientos profesionales de los socios y asociados, los gastos que se realicen para satisfacer tales propósitos sí son estrictamente indispensables, en virtud de que tienden a satisfacer una necesidad del contribuyente y coadyuvan a alcanzar sus fines.

 

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO CUARTO CIRCUITO.

 

Revisión fiscal 18/2002. Administrador Local Jurídico de Mérida. 31 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Luisa García Romero. Secretaria: Leticia Evelyn Córdova Ceballos.

 

 

 

Instancia: 2a. Sala Epoca: 9a. Epoca Localización Novena Epoca Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XX, Diciembre de 2004 Tesis: 2a. CIII/2004 Página: 565 Materia: Administrativa Tesis aislada. Rubro RENTA.

 

INTERPRETACIÓN DEL TÉRMINO “ESTRICTAMENTE INDISPENSABLES” A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN I, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2002). El precepto citado establece que las deducciones autorizadas por el título II, relativo a las personas morales, entre otros requisitos, deben ser “estrictamente indispensables” para los fines de la actividad del contribuyente. Ahora bien, la concepción genérica de dicho requisito se justifica al atender a la cantidad de supuestos que en cada caso concreto pueden recibir aquel calificativo; por tanto, como es imposible definir todos los supuestos factibles o establecer reglas generales para su determinación, dicho término debe interpretarse atendiendo a los fines de cada empresa y al gasto específico de que se trate. En tales condiciones, el carácter de indispensable se encuentra vinculado con la consecución del objeto social de la empresa, es decir, debe tratarse de un gasto necesario para que se cumplimenten en forma cabal sus actividades, de manera que de no realizarlo, éstas tendrían que disminuirse o suspenderse; de ahí que el legislador únicamente permite excluir erogaciones de esa naturaleza al considerar la capacidad contributiva del sujeto, cuando existan motivos de carácter jurídico, económico y/o social que lo justifiquen.

 

Precedentes Amparo en revisión 1386/2004. Fomento Agropecuario y Comercial, S.A. de C.V. 5 de noviembre de 2004. Cinco votos. Ponente: Juan Díaz Romero. Secretario: César de Jesús Molina Suárez.

 

 

Por lo que si la indispensabilidad del gasto estará en función al objeto social de la empresa, pues en el caso de las personas morales nos encontramos que tal objeto social se encuentra plasmado en sus estatutos, en su acta constitutiva, y al respecto de esto, en el Código Civil Federal (CCF) encontramos dentro del Título Segundo, el cual se titula “De las Personas Morales”, a los artículos 27 y 28, mismos que señalan lo siguiente:

 

Artículo 27.- Las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan sea por disposición de la ley o conforme a las disposiciones relativas de sus escrituras constitutivas y de sus estatutos.

 

Artículo 28.- Las personas morales se regirán por las leyes correspondientes, por su escritura constitutiva y por sus estatutos.

 

De acuerdo a lo establecido en tales dispositivos, las personas morales se obligan y se rigen, además de por las leyes correspondientes, por lo establecido en su escritura constitutiva y sus estatutos, lo cual implica que todo aquello que se contemple en tales documentos se vuelve indispensable para la empresa el realizarlo, ya que se vuelve una obligación para ella.

 

Sobre esto es conveniente volver a recordar lo que se señaló en la primera de las resoluciones que se citaron anteriormente:

 

RENTA. PARA DETERMINAR SI EL GASTO QUE EL CONTRIBUYENTE PRETENDE DEDUCIR ES ESTRICTAMENTE NECESARIO PARA SUS FINES DEBE ATENDERSE A SU OBJETO SOCIAL (ARTÍCULO 24, FRACCIÓN I, DE LA LEY QUE REGULA EL IMPUESTO RELATIVO, VIGENTE HASTA EL TREINTA Y UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL UNO). El artículo 24, fracción I, de la Ley del Impuesto sobre la Renta prevé como deducciones autorizadas, los gastos que sean estrictamente indispensables para los fines de la actividad del contribuyente, para lo cual debe atenderse al objeto de la persona moral, por ser éste el que marca la directriz de tal actividad y el que determinará si es preponderante o no la erogación para cumplir con sus fines, sin que obste que dichos desembolsos carezcan de una relación directa o inmediata con un ingreso, de modo causal, debido a que únicamente se requiere que contribuyan de modo indirecto a la obtención del mismo. Por ende, si en el acta constitutiva de la sociedad se pactó como parte del objeto social la promoción, superación y actualización de los conocimientos profesionales de los socios y asociados, los gastos que se realicen para satisfacer tales propósitos sí son estrictamente indispensables, en virtud de que tienden a satisfacer una necesidad del contribuyente y coadyuvan a alcanzar sus fines.

 

 

Como es posible observar, si la erogación se contempla en el acta constitutiva, como parte del objeto social, esta se vuelve obligatoria y, por lo mismo, indispensable, aunque no tenga una relación directa con la actividad del contribuyente (la obtención de ingresos).

 

Para un tratamiento más detallado de este tema recomiendo se lea el artículo “Gastos estrictamente indispensables, no necesariamente tienen que vincularse con la actividad principal del contribuyente”, del admirado amigo y profesionista Marco Antonio Olguín Martínez, el cual se encuentra en la página http://www.estrategiafiscal.net

 

Por último, solo queda recalcar que, de acuerdo al CCF, las erogaciones para ser consideradas indispensables, pueden establecerse no sólo en el acta constitutiva, sino que también pueden quedar establecidos en los estatutos de la empresa.

 

Por lo que si por estatutos entendemos a todo el conjunto de normas acordadas por los socios o fundador (fundadores), que regula el funcionamiento de la entidad frente a terceros o las relaciones entre los socios[1], entonces tales erogaciones pueden quedar contempladas en documentos tales como actas de asamblea, reglamentos internos, etc.

 

Lo anteriormente comentado sin duda que abre una gran oportunidad para que las erogaciones cumplan con el requisito fiscal de ser estrictamente indispensables, no únicamente cuando deriven de la actividad y tengan una relación directa con la obtención de ingresos, sino igualmente cuando deriven de la planeación operativa de la empresa y coadyuven al logro de los fines de la empresa.